Der Auftragnehmer eines VOB/B-Auftrages, dessen Baumängel der Auftraggeber vor Abnahme und ohne vorherige Kündigung durch einen Drittunternehmer beseitigen ließ, kann seinen Werklohn entsprechend § 8 Nr.1 VOB/B bzw. § 649 BGB abrechnen, wenn es der Auftraggeber entgegen § 8 Nr. 3 VOB/B versäumt hat, der dem Auftragnehmer den Auftrag zu entziehen und dieser die Nachbesserung nicht endgültig verweigert hat.
Von seinem Werklohnanspruch muss sich der Auftragnehmer allerdings die nicht ausgeführten Mängelbeseitigungsleistungen als ersparte Aufwendungen abziehen lassen.
OLG Koblenz - 16.01.2004 - 8 U 889/03